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民法典编纂若干理论问题的思考

民法典编纂若干理论问题的思考

时间:2016-12-22    作者:北京理工大学珠海学院民商法律学院名誉院长 梁慧星    来源:    阅读次数:

民法典编纂若干理论问题的思考

(2016年10月17日四川大学法学院)

中国社会科学院学部委员

北理工珠海学院民商法律学院名誉院长 梁慧星

今天讲课的主题是“民法典编纂若干理论问题的思考”。同学们是博士研究生,一定要注意题目的设计很重要。无论申请研究项目、论文投稿,都要特别注意题目设计。这次要给大家讲的内容是围绕民法典编纂的的几个问题,而且思考的不是很成熟,所以叫“民法典编纂若干理论问题的思考”。为什么不叫“若干疑难问题的思考”?因为疑难不疑难是主观判断,而问题重大不重大、是理论问题还是实践问题只是客观陈述。题目只是客观陈述你要研究什么、讲述什么,不应该预先加上主观判断。并且,按照社会生活经验,山外有山,人外有人,你认为某个题目疑难,别人不一定认为疑难。社会科学与自然科学不同,在自然科学界有像哥德巴赫猜想这种公认的疑难问题,而社会科学的问题就很难说疑难不疑难。法律规则、制度本来就是人们设计出来的,民法典编纂亦即民法典如何设计的问题,当然也就谈不上疑难不疑难。建议大家设计论文题目不要用“疑难问题”这样的表述。


民法典的编纂从18世纪开始,后来又经历了再法典化的过程,它不是某一个国家的个别活动,是整个人类社会法治进程的一个关键环节。如果一个国家没有民法典或与之相当的普通法,要实现法治就很难。我准备了几个问题,主要谈一下对这几个问题的思考:第一个问题是怎样看待民法典编纂;第二个问题是怎样看待民商合一和民商分立;第三个问题是如何处理民法典与知识产权法的关系;第四个问题是民法典与国际私法,涉外民事关系法律适用法要不要作为民法典的一编;第五个问题是民法典的体例问题,大家知道民法典的编纂体例有所谓法学阶梯式亦即法国式,与所谓潘德克吞式亦即德国式之分,中国民法典应采何种体例。

一、怎样看待民法典编纂

先说第一个问题,怎样看待民法典编纂。中华人民共和国中央人民政府成立快70年了,一直没有民法典,这也是一个很特殊的现象。中华人民共和国中央人民政府成立初期在民事法律中首先制定的是婚姻法,这和党的政策有关,我们党要解放妇女,在这个背景下首先制定了婚姻法。苏联在十月革命成功以后,也是先制定婚姻家庭法。当时受苏联影响的东欧国家,它们的民法典中都没有婚姻家庭法,婚姻家庭法在民法典之外,被认为独立于民法典。

1954年,我国制定了宪法,通过宪法来确定国家的基本架构。什么是法律?法律就是治理国家的一种技术。庞德说,法律是一种社会控制的手段,社会控制就是社会治理,就是用法律手段安邦治国。我们如此大的一个国家,其治理当然不能离开法律。在宪法制定之后,什么法律最重要?当然就是民法典。民法典的制定,1954年没有成功,1962年也没有成功。怎么看待1979年以来的民法典编纂?有人说,1979年一次,2002年一次,这一次是第三次。实际上,1979年到现在就只是一次,中间只是变换了立法的方式罢了。

1981年5月27日,五届全国人大常委会彭真副委员长讲,改革开放刚开始,各种经济关系处于变动之中,难以制定一部完整的民法典。1981年6月3日,五届全国人大常委会决定暂停民法典起草,并解散民法起草小组。理由是,中国在改革开放初期,经济体制改革刚刚开始,各种社会关系、经济关系处于急速变动当中,不可能制定一部完善的民法典。所改变的是立法的方式,由一次性完成民法典编纂,改为先制定单行法,待将来条件成熟之后再编纂民法典。毋庸置疑,现在编纂民法典的条件就已经成熟了。

2016年6月14日,习近平总书记主持召开中央政治局常委会会议,听取了全国人大常委会党组《关于民法典编纂工作和民法总则(草案)几个主要问题的请示》的汇报,原则同意请示,并就做好民法典编纂和民法总则草案审议修改工作作出重要指示。中共中央政治局常委会认为现在编纂民法典的条件已经成熟了。另外,就是社会需要一部民法典。在民法总则草案第一次向社会公开征求意见时,草案后面附有一个《关于中华人民共和国民法总则(草案)的说明》,实际是民法总则草案提交全国人大常委会进行第一次审议时,法工委主任李适时同志向常委会会议所作的那个“说明”,是非常重要的历史文献。请注意“说明”这一段话:“改革开放以来,我国分别制定了民法通则、继承法、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法等一系列民事法律,修改了婚姻法,在经济社会发展中发挥了重要作用。近年来,人民群众和社会各方面对编纂民法典的呼声比较高。编纂民法典已经具备了较好的主客观条件。”

王泽鉴先生在他的《民法学说与判例研究》(五)中,有一篇文章叫作《民法五十年》。他在这篇文章中讲到,民法典的编纂是政治行为。他以日本、德国等外国的民法典编纂,以及我国清末民法典编纂为例,说明民法典编纂有的是为了实现国家统一,有的是为了废除领事裁判权。民法典的制定是一个国家的政治行为,是一个国家发展过程中最重要的事件,绝不是学者的个人行为,也不单纯是学术界的行为。民法典体现的是国家的意志,当然也体现人民的意志,而不是体现学者个人的意志,是由国家立法机关编纂民法典。

以德国民法典编纂为例。在法国民法典通过约十年之后,德国人对于是否应当从速制定自己的民法典发生论争,这便是萨维尼和蒂堡之间著名的论战。蒂堡主张制定一部适用于全德的统一的民法典,希望通过法律的统一实现国家的统一。萨维尼对此持反对意见,并讲了很多道理。他认为,法律是民族精神的体现,是自然发展的,甚至认为立法是无能为力的。萨维尼说,法主要体现为习惯法,它是最有生命力的,其地位远远超过立法。法是自发地、缓慢地和逐步成长的,而不是立法者有意识地、任意地制造的。他不仅认为立法是次要的,并且断言,当时德国没有能力制定出一部好的法典。萨维尼当时担任普鲁士政府的修订法律大臣(1842~1848),大致相当于我国清末的沈家本,其地位很高,因为他的反对延缓了德国民法典的制定。

但萨维尼的主张终究未能改变社会的进程,在政治上统一国家的努力,激发了民法典编纂工作的计划。半个多世纪以后,民法典编纂提上日程,1874年6月22日,帝国参议院设立一个由十一名委员组成的委员会,负责民法典的起草。这个编纂委员会的工作开展很有意思,最初的几年,委员们各自搜集资料,只是每年开一次碰头会,后来的几年才集中起来撰写法律条文,于1887年末完成民法典草案。1888年1月31日将此草案(称为第一草案)连同五卷理由书一并公布,供公众讨论。第一草案受到各方面的批评。参议院于1890年任命一个新的委员会对第一草案进行讨论修改,至1895年完成第二草案,并提交参议院。参议院对第二草案略作修改后,于1896年1月17日,帝国首相将此草案提交帝国议会,称为第三草案。帝国议会指定一个委员会对草案进行了53次审议后,于1896年7月1日通过了草案。1896年7月14日经参议院认可,同年8月18日经皇帝批准,于同年8月24日公布,自1900年1月1日起施行。德国民法典被视为德国统一的象征。一部民法典关系到一个国家的统一,其意义是何等的重大!

再看日本民法典的制定。19世纪60年代日本在受到西方资本主义工业文明冲击之下进行的现代化改革运动 ,史称明治维新。明治维新,是日本近代化的开端,是日本历史的重要转折点。明治维新,使日本成为亚洲第一个工业化国家,跻身于世界列强之一。维新的重要内容之一是“变法”,即全面继受西方法制以取代日本旧有法制。在短短的十年期间,日本相继制定了八部法典:刑法(1880年)、刑事诉讼法(1880年)、宪法(1889年)、法院组织法(1889年)、行政诉讼法(1890年)、商法(1890年)、民事诉讼法(1890年)、(旧)民法(1890年)。有的法典简直就是外国法律的翻译,如民事诉讼法就是德国民事诉讼法的翻译本。

其中,(旧)民法,由法国法学家波阿索拉德主持起草,于1890年公布,原定于1893年1月1日起施行。公布后即遭到守旧派的激烈反对(反对派的一个理由是“民法出而忠孝忘”),继而发生“法典论争”,于是民治政府成立以梅谦次郎、富井政章、穗积陈重组成的法典调查会,对(旧)民法进行复查并作必要修正,于1898年完成新民法,并经议会通过,于同年7月16日起施行,称为(新)民法,即现行民法。实际是参考德国民法典第一草案,对(旧)民法进行了某种程度的修正。明治维新需要新的法制,需要法制现代化,因为学术条件不具备,就聘请外国人起草法典,甚至直接将其他国家的法律翻译过来。日本的经验告诉我们,决定一个国家制定、编纂法典的关键因素,是国家、民族的需要,而不是其他。民法典编纂,是要实现法制现代化,为国家富强和民族发展提供法制基础。

非洲有一个国家叫埃塞俄比亚,是具有3000年历史的文明古国。1928年海尔・塞拉西登基,1930年加冕为皇帝。1936年,意大利入侵,占领埃塞俄比亚全境。海尔・塞拉西流亡英国。1941年,海尔.塞拉西率领的军队和盟军一道击败意大利军队,埃塞俄比亚光复。海尔・塞拉西回到了亚的斯亚贝巴,决心进行法制改革,开启埃塞俄比亚历史的新纪元。为了改革,设立了法典编纂委员会。海尔・塞拉西邀请法国著名比较法学家勒内・达维德起草民法典。埃塞俄比亚民法典,于1960年5月5日,即海尔・塞拉西即位30周年纪念日颁布,于同年9月11日生效。

海尔.塞拉西为什么要请外国人来制定民法典,当然是因为不具备条件。但是,埃塞俄比亚不能等待所谓条件具备,必须立即编纂自己的民法典。于是,海尔.塞拉西邀请法国比较法学家勒内・达维德替埃塞俄比亚起草民法典。我们经常听到这样的提问,中国是否具备编纂民法典的条件?我在这里举埃塞俄比亚的例子,是要说明没有哪个国家是等待各项条件具备之后,才编纂民法典的。

值得注意的是,达维徳利用这个机会,总结法国民法典的经验,对欧洲各国的民法典进行比较研究,起草了一部从学术上看最理想、最先进的民法典。但是,该民法典施行的结果并不理想。有这样一句评论:埃塞俄比亚民法典,“是比较法学家的快事、非洲人的噩梦”。这告诉我们一个简单的道理,民法典立法的关键不在于逻辑性如何完整和有多少学术上的创新,而在于一定要符合该国的国情和社会的需要。顺便指出,埃塞俄比亚民法典也有值得我们参考的优点,例如它的条文非常简明,每一条不超过三款,每一款都只有一句,而且它的内容非常丰富,吸收了欧美很多国家民法典立法的经验。

下面谈谈韩国民法典。1945年8月15日,日本宣布无条件投降。自同年9月7日起朝鲜半岛以北纬38度线为界实行南北分治。三八线以南由美国实行军事管制。但实际的情形仍是继续援用日据时代的法律。学者批评说,“直接援用外国法律,对于一个独立国家来说是个很不体面的事情。”1948年8月15日,大韩民国政府成立,基于取代日据时代法律的目的,韩国政府急于构筑自己的法律体系,制定包括民法典在内的基本法。根据1947年6月30日的南朝鲜过渡政府行政命令第3号成立的“朝鲜法制编纂委员会”,又称法典起草委员会,曾经起草过一份《朝鲜临时民法典编纂要纲》。1948年成立的“法典编纂委员会”,即以该“要纲”为原案,拟定了《民法典编纂要纲》,于同年12月15日公布。负责民法典起草的“民法分科委员会”,由大法院院长金炳鲁领衔,按总则、物权、债权、亲族、继承五编分别选任责任委员和一般委员分工负责。

1950年6月,朝鲜战争爆发,负责民法典起草的分科委员会总共8位委员,有7位委员被抓走了,为民法典起草工作准备的立法资料也全部灭失。民法典起草工作完全中断。在这个艰难的时候,金炳鲁一人承担起民法典起草工作。1952年7月,法典编纂委员会以金炳鲁起草的民法典草案为基础,形成了正式的民法典草案及立法理由书。1954年10月,民法典草案及理由书提交国会审议,于1958年2月7日通过,自1960年1月1日起施行。韩国民法典分为总则、物权、债权、亲族、相续5编,共计1111条,附则28条。据韩国学者的研究,韩国民法典的起草曾经参考伪满洲国的民法典。要按照现在一些学者的观点,韩国根本不具备制定民法典的条件。但是,韩国需要有一部自己的民法典,以维护作为独立国家、民族的尊严,需要制定自己的民法典为民族复兴、国家富强奠定法治基础。

介绍几个国家的民法典编纂,将有助于我们正确看待民法典编纂。从媒体上可以看到,有的学者提问:制定一部民法典有那么重要吗?我们具备编纂民法典的条件吗?制定一部“伟大的法典”,我们有这个水平吗?个别学者甚至说等着看民法典编纂的“笑话”。这里是否有一个立场问题?我们应当站在什么立场上来看待民法典编纂?法律离不开政治,法律本身就是政治。法理学教科书说,法律是国家的意志。我们当然要站在国家、民族的立场上看待中国民法典编纂。

我们也不应回避所谓“解法典化”、“反法典化”的问题。此前我在川大和川师大的讲座中,曾专门谈过这个问题。所谓“解法典化”、“反法典化”,是意大利学者伊尔蒂提出的个人观点。他对人类社会法治进程的观察是片面的。这种观点在国内确曾产生一定的影响,不仅对法理学有影响,民法学界也有少数人受到影响。所谓“解法典化”、“反法典化”,绝不是人类社会法治进程的主流,法典化才是主流。我们看到,上世纪90年代以来形成的第二次法典化浪潮和再法典化浪潮,一直延续到本世纪,仍然可以用“方兴未艾”这个成语来形容。

我们所熟悉的荷兰新民法典、魁北克新民法典,都是再法典化的产物。荷兰新民法典是1992年完成的,采十编制,第一编人和家庭法、第二编法人、第三编财产法总则、第四编继承法、第五编物权、第六编债法总则、第七编各种合同、第七编之一各种合同续、第八编运送法、第十编国际私法。原定的第九编知识产权法,拟将知识产权法中的私法规范纳入,而将行政程序等公法规范留于单行法,至今未能完成。魁北克民法典更有特点,是大陆法系和英美法系的融合,体现了两大法系互相借鉴、互相融合的趋势。两大法系的融合已经成为一种明显的潮流。我们当年制定统一合同法也曾大量借鉴英美法的内容。欧洲民法典的制定也参考英美法。德国民法典的修改也参考了英美法。在德国债法修改时,慕尼黑大学的卡纳里斯教授曾建议对“债的不履行责任”按照英美法的“义务违反”进行构造。正在进行中的还有法国的债法改革、瑞士的债法改革和日本的债法改革。可见,所谓“解法典化”、“反法典化”是个别学者对人类社会法律发展进程的片面看法。国内有的学者显然受此影响,仅以我国制定各民事单行法就判断我国走的是反法典化的道路,当然是武断的、错误的。对此我们应该谨慎对待。

对于民法典编纂这样重大的立法活动,我们的学者、法律实务工作者以及法学院的同学要有足够的重视和关注,积极地参与到民法典的编纂活动中来,积极参与对民法总则草案征求意见稿及各编草案的讨论、提出修改意见。今年二月法工委将民法总则草案(征求意见稿)发给川大法学院征求意见,张家勇老师就提出了自己的修改意见。

当然,民法典编纂也并非一蹴而就的。清末变法实行新政,光绪皇帝下令起草大清民律草案,是中国第一次民法草案。后来辛亥革命爆发,大清民律草案未及颁行,清廷已被推翻。北洋政府时期这一立法活动仍然在继续,在大清民律草案的基础上加以修订完善,完成了1925年民国民法草案,并且通告各级法院可以在裁判中将草案条文作为法理引用,使近现代民法从纸面的法律走向实践的法律,具有重大意义。随后是1928年开始民国民法典的编纂,至1930年民国民法通过生效。最后是中华人民共和国近70年的民法典编纂历程。

现在进行的民法典编纂,可以视为自1906年开始的艰难而漫长的中国民法法典化历史进程的延续。历史註定要由我们这一代人来完成这一伟大使命。请大家特别注意谢怀栻先生生前关于民法典的一段话,在《谢怀栻法学文选》第382页:为什么一定要编纂民法典?不仅因为,相对于刑法典、诉讼法典甚至宪法法典而言,民法典更足以代表一个民族的文明高度,而且唯有一部科学、进步、完善的中国民法典,才能表明中华民族已经攀上历史的高峰!


二、民商合一与民商分立

第二个问题是关于民商合一与民商分立的问题,这是一个民法总论部分的老话题。直到现在,商法学界的一些学者还在讨论这一问题。我们首先需要对“民商合一”和“民商分立”这两个基本概念进行梳理。在人类社会立法的历史进程中,一开始是民商分立的,最早的法国、德国就是如此。在欧洲大陆,中世纪以来商法处于独立的发展进程之中。随着商业的发展和商人这一阶层的形成,在处理商人之间经济纠纷的过程中,逐渐形成了一些习惯和规则,并最终形成了系统的商法典。而民法典是在商法典之外制定的。因此,民商分立只能说是一个历史事实,没有建立在任何理论和学说之上,是一个自然发展的结果。两者之间的关系是,商法典属于民法典的特别法,依据特别法优先适用的原则,将民法典与商法典联系起来。重复一下,所谓的“民商分立”,是指民法典之外存在一个商法典,这是历史发展的自然结果。

 “民商合一”的概念最早是由意大利学者摩坦尼利提出的。19世纪中期,欧洲市场经济有了相当程度的发展,社会生活中商人与生产者之间的界限逐渐变得模糊。原来的生产者是农户和小手工业者,到19世纪中期,生产者以企业为主,企业自产自销,将商人与生产者两种角色融为一体。通过观察这种社会经济发展的现象,摩坦尼利提出了“民商合一”的概念,认为民法与商法之间的界线越来越模糊,建议制定民商合一的法典。1807年法国商法典采取商行为主义,以是否属于商行为作为划分的标准,而不论主体身份的不同。1897年德国商法典则采取商人法主义,以商主体确定商事关系的范围,属于以适用主体作为划分的标准。19世纪中期开始,这两种标准都很难贯彻,因为商行为与民事行为、商主体与民事主体,已经难于区分。“民商合一”的提出,正是市场经济发展到一定阶段,民事主体与商事主体之间的界限逐渐消泯,商行为与非商行为之间的区分渐趋模糊的结果。

关于“民商合一与民商分立”,必须谈到中国民法典编纂的历史。清末民事立法是采取民商分立,聘请日本民法学者松冈义正负责起草大清民律草案,同时聘请日本商法学者志田钾太郎起草商律草案。《大清商律草案》于1909年完成。北洋政府制定民国民法草案,仍采民商分立。1928年国民政府编纂民法典时,立法院院长胡汉民、副院长林森向国民党中央政治会议提议改采民商合一,制定民商合一之法典。提案经中央政治会议决议交付审查,由胡汉民等拟定民商法划一提案审查报告书。《民商法划一提案审查报告书》,详细论述了制定民商统一民法典的理由:欧洲大陆立法采民商分立,属于历史发展的结果,源于商人作为一个特殊阶层的存在,但到了现代,民商的界分越来越模糊,判断一个案件究竟属于商事还是民事,已很困难。例如设立一个公司发行股票,发行股票属于商行为是毋庸置疑的,但是购买并持有股票的人如何定性?因此,以主体划分作为立法标准已经过时。而且在中国,商人本无特殊地位,没有必要强行划分。应当根据社会实际状况,并顺应法律发展潮流,制定民商统一的民法典。该审查报告书经国民党中央政治会议第183次会议通过,交由立法院遵照起草,最终完成民商合一的民国民法典。

意大利原来采民商分立,1942年制定的意大利民法典改采民商合一。不仅仅是意大利,很多过去采民商分立的国家后来也都重新制定民商合一的民法典。同时,我们可以看到20世纪90年代以来,凡是制定新民法典的国家和地区没有一个是采取民商分立的,均采民商合一。例如,1992年荷兰新民法典、1994年魁北克民法典、1994年俄罗斯联邦民法典、1999年土库曼斯坦民法典、2002年巴西新民法典、2012年捷克新民法典、2013年匈牙利新民法典、2014年阿根廷民商法典,没有一个国家的民法典采取民商分立。可见,历史早已跨越了民商分立的阶段。这就是社会现实。

我们再回头看民国时期胡汉民等人提议制定民商统一的法典,会发现当时经济社会的发展中已经有很多商事制度和规范,不可能全部纳入到民法典中,由此决定了在民商合一的民法典之外,分别制定了一些商事单行法,如公司法、票据法、海商法、保险法等。我国台湾地区现在仍然如此。如何看待民法典与商事单行法的关系?基本原则是,关系整个社会的共同规则、基本规则规定在民法典,而某类特殊主体、某个特殊关系、某个特殊市场的特殊规则,则分别制定相应的单行法。如公司法是关于公司这一类特殊主体的单行法;票据法是关于支付关系的单行法;证券法是关于证券交易这一特殊市场的单行法;海商法是关于海商这一特殊市场的单行法;保险法是关于保险这一特殊市场的单行法。理论上将这些单行法合称商事法。另外还有知识产权三部单行法,究竟属于商事单行法还是民事单行法,值得研究。

虽然中华人民共和国成立后废止了国民政府的法律,但是这些法律所蕴含的理论与概念已经潜移默化地扎根于人们的意识中,形成中华民族的法律传统,而法律传统是斩不断的。回顾近70年来的立法,没有人刻意地主张和呼吁,就自然而然地继承了民商合一立法传统。无论立法、司法、教学和学术研究,均自觉遵循民商合一模式。这可能也与1949年后的一段时期接受苏联的经验有关,因为苏联十月革命后制定民法典也采取民商合一模式。现在看来,无论对于德国的潘德克吞法律体系还是民商合一,我们都没有展开过讨论,都是自然而然的予以继承。总而言之,中华人民共和国成立后,没有讨论过民事立法应采民商分立还是民商合一这个问题,而是很自然地继承了民商合一的法律传统。这是一种历史发展的结果。

前面提及我国台湾地区的学术界将民法典之外的公司、票据、海商、保险等单行法合称“商事法”。“商事法”,无论作为一个相对独立的法律部门,或者研究领域,各单行法相互间均缺乏紧密联系,缺乏共同的原则和理论。名为“商事法”的教科书,也没有本来意义上的“总论”部分。有意思的是,在台湾称为“商事法”的法律分类,在(中国)大陆却称为“商法”。中国商法学研究会一直致力于从各商事单行法中抽象出一些共同规则形成“商法总则”,并有制定“商法通则”的立法建议,网上可以看到学者起草的一两个《商法通(总)则草案建议稿》。也有个别学者撰文主张“民商分立”,甚至断言“民商分立”是当代法治发展的潮流。这次民法典编纂提上日程以来,商法学界有各种不同的立法建议。江平教授建议,在民法总则中单设一章,规定商法的一些共同规则,称为商法总则。此前在川大的讲座中,我曾经谈到,如果真能够从各商事单行法中抽象出一些共同规则,作为民法总则的一章或者一节,当然是可以的,但关键问题是我们能不能抽象出来。

请大家注意,商法学研究会会长赵旭东教授最近刊于《中国法学》(2016年第4期)的文章,题目叫《民法典的编纂与商事立法》,其中概括了当前民法典编纂中处理民法与商法关系的四种方案:一是完全分立式。即在民法典体系之外制定单独的商法通则,同时在民法典中对民法与商法通则的关系与适用作出接口性的链接规定;二是独立成编式。即在民法典体系之内制定商法通则,将其独立成编,与民法总则、物权法、债权法、侵权责任法、亲属法等并列;三是独立成章式。即在民法总则中独立设章,统一规定商法通则的内容;四是分解融合式。即将商法通则的内容全部分解,设定具体条款融入到民法总则各个章节之中。

请注意赵旭东教授的小结。他认为,第四种方案是,既破坏民法总则的科学结构又危及商法通则完整立法的最下策的立法安排,而第二、三两种方案,即在民法典设商法总则编、在民法总则编设商法总则章,也不可取。至于第二、三两种方案为什么不可取?作者的理由是,“公司法、票据法、破产法、海商法、保险法这几个传统商法的部分,相互之间除公司法与破产法有些内在关联外,其他基本没有什么直接联系,而后来陆续添加进入的证券法、期货法和信托法也只有证券法与公司法关系密切。总体而言,各个商法单行法之间并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的机体联系”。换言之,就是很难从商法单行法中按照提取公因式的方法抽象出一些共同规则来。应当肯定,作者抓住了事物(商法单行法)的本质。这些单行法是否一点共同规则都没有,当然不是,这些单行法的共同规则,诸如权利主体、权利义务、法律行为、代理、时效等,早已被抽象出来规定到民法总则中了。因此,作者不赞成第二、三两种方案的意见,值得赞同。


作者所主张的是第一种方案。他说,“放弃前述在民法典内制定商法通则的第二、三种方案,尤其是放弃分解融合式的第四种方案,而在民法典之外制定单独的商法通则(即第一种方案),既是本文论证研究、利弊权衡的最终结论,也应是中国民商立法最为理性的选择和最为科学的安排。”同学们是否注意到,作者观点的自相矛盾,作者用来反驳第二种、第三种方案以及第四种方案的同一理由(论据),即“各个商法单行法之间并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的机体联系”,同样足以证明在民法典之外制定商法通则之不可能。

商法学者主张的商事通则或商法通则,其内容不外乎商事主体、商事登记、商事账簿、商行为等。关于商事主体,民法总则草案中的法人制度采营利法人与非营利法人的二分法,其中关于营利法人、非法人组织(包括个人独资企业、合伙企业等)、个体工商户的制度,已经构成商事主体的一般规则,在民法总则之外另行规定商事主体一般规则的基础和可能性已经丧失。关于商事登记,已有现行各类企业登记管理条例,如需改进,至多加以整合制定一部单行的商业登记法(我国台湾地区即有单行的“商业登记法”)足矣。关于商事账簿,我国有单行的会计法,足以适用。关于经理权和代办权,已经被民法总则草案中关于职务代理的规定所涵括。

关于商行为,在我国合同法、物权法中已有规定。合同法是调整典型商行为的法律,物权法中担保物权的规定也是调整典型商行为的法律。合同法一共428个条文,除十几个条文如赠与、无偿保管等,其余均与商事行为联系紧密,这也就是早期民法学者所谓“民法的商法化”。合同法的立法大量参考《联合国国际货物销售合同公约》、《联合国商事合同通则》和英美法系规范商事行为的法律。合同法中的买卖合同、租赁合同、运输合同等均为兼容民商事的合同类型;融资租赁合同、仓储合同、行纪合同为典型的商事合同,相当于大陆法系商法典中的商行为制度;物权法中的担保物权制度,亦兼容民商事担保,第一百八十条第二款规定的动产不动产一并抵押(财团抵押)、第一百八十一条规定的特殊动产集合抵押,更属于纯粹的商事制度。

在进入现代社会以后,市场经济高度发达,任何人都可能并可以从事商行为。人们成为多种角色的复合体,关于商人身份的区分变得模糊。因此,在这种社会现实条件下,无论在民法典中设商法总则编、在民法总则中设商法总则章,或者在民法典之外另行制定商法通则,均已丧失其必要性和可能性。在了解时代背景和历史条件之后,科学地看待“民商分立”和“民商合一”,会发现“民商分立”是不可能的,“民商合一”才是时代的潮流。


三、民法典编纂和知识产权法

下面谈如何看待民法典编纂与知识产权法之间的关系。吴汉东教授刊于《中国法学》2016年第4期的《民法法典化运动中的知识产权法》一文,提出知识产权立法“应先入典后成典”的思路,即先在民法典上设立“知识产权编”,然后在时机成熟时再将这一编从民法典抽出来,在民法典之外制定单独的“知识产权法典”。并且认为知识产权法单独立法已经成为一种趋势,并且我们有着在民法典中设知识产权编的经验。

值得注意的是,吴汉东教授发表于2002、2003年的文章的观点却正好相反。于2002年9月29日发表在《法制日报》的《知识产权制度不宜编入我国民法典》一文中,作者断言:“现代民法典编纂运动尝试接纳知识产权制度,但至今尚无成功的立法例。当代知识产权法是一个综合性、开放式,且最具创新活力的法律规范体系,采取民事特别法的体例较为适宜。”文章最后总结说,“如意大利民法典等(将知识产权纳入其中),是不足效法的。”作者发表于2003年第一期《中国法学》的《知识产权立法体例与民法典编纂》一文,仍持同样的主张。作者关于知识产权法已经形成了一个相对完备的独立规范体系,不宜纳入民法典,而应当作为单行法存在于民法典之外的主张,得到几乎全体知识产权法学者和包括我在内的多数民法学者的赞同。

实际情形是,改革开放以来有一段时间,知识产权法被认为不属于民法。有鉴于此,当年民法起草工作小组讨论民法典大纲时,江平教授、王家福教授、魏振瀛教授均主张民法典设立知识产权编。他们认为,知识产权法本身是民法的一个部分,在民法典上规定知识产权编是理所当然,并且可以纠正那种认为知识产权不属于民法的错误认识。对此,知识产权法学界的学者大都不赞成。

2002年中国政法大学王卫国教授发起“民法典论坛”,论坛第三期,邀请的嘉宾是王家福教授、费宗祎退休法官和郑成思教授,议题是:物权法、知识产权法与民法典编纂。下面是郑成思教授的发言:“我不赞成民法典设知识产权编的理由,一是世界上没有成功的立法例,当今知识产权法已经形成比较完整的规范体系;二是,特别是工业产权,属于靠行政授予的权利,(如果纳入民法典)势必将一大堆行程程序规定进去,民法典也就不成其为民法典了。后来法工委动员民法典搭便车,(我)也就同意了。”“我问国际知识产权法权威专家,民法典能否规定知识产权的一般条款,都说没法写。WTO知识产权部负责人奥森(音)说,你就写上国民待遇原则和最惠国待遇原则。另外五位专家(包括郑成思的导师),都说奥森在胡闹。”

请注意,郑成思教授自己明确表示不赞成将知识产权法纳入民法典,其不赞成的理由,与吴汉东教授不赞成的理由,是完全一致的。后来改变态度并接受法工委的委托起草知识产权编草案,是法工委做说服工作的结果,即为了搭民法典编纂的“便车”。在起草知识产权编草案时,郑成思教授曾就将知识产权法纳入民法典的可能性,即从知识产权三法抽象出一般规则的可能性,征求国外权威知识产权学者的意见,而这些权威学者包括郑成思教授的导师在内,均给出了否定的回答。

郑成思教授介绍自己起草的草案:知识产权编草案第一章一般规定,“自己拟了22条,自己认为只有三条属于站得住的一般条款。第一条规定,知识产权除受民法典与单行法保护外,并不妨碍受反不正当竞争法的保护;第二条规定有关载体的转让、出租、出借不能推断为有关权利跟着转让;第三条规定制止即发侵权。”“我对外国专家说,都被法工委删掉了。”法工委将包括郑成思教授自己认为“站得住”的三条在内的一般条款都删去了。这就是2002年曾经九届全国人大常委会一审、后来成为废案的民法典草案,最后删去知识产权编的理由。

从这些历史事实,可以看出知识产权法的特点,即三部单行法相互之间缺乏可供提取公因式、作为知识产权编第一章一般规定(一般条款)的共同规则。专利权与商标权之间的共同点在于须经行政授权,区别点在于客体不同,而它们(专利权、商标权)与著作权之间差异巨大,著作权不需要行政授权,作品一经完成即产生权利。严格言之,三部单行法之间并不是一点共同点也没有,它们之间的共同点,如权利主体、行为、代理、时效等已经被作为整个民商法的一般规则,规定在民法总则编中了:此外,专利权、商标权和著作权在转让行为上的特殊规则,可以适用或者准用将要作为民法典合同编的现行合同法“技术合同”章。

知识产权法如果要纳入民法典,就要像民法典一样提取公因式,抽象出一些一般规则,但这基本上是不可能的。实际上,不论是郑成思教授还是吴汉东教授及其他知识产权法学者的最终愿望,都是在中国制定单独的知识产权法典。既然如此,为什么不直奔主题、建议立法机关制定知识产权法典,而要绕所谓“先入典后成典”的弯路呢?!

知识产权法为什么不能在民法典之中规定?这不是由某个学者主观上赞成或反对就能够决定的,而是由这些法律的特殊性以及民法典编纂所要求的逻辑关系决定的。各种知识产权在权利主体、权利客体、权利内容、权利效力、权利期限、权利取得或授予、权利变动、权利限制等各个方面存在广泛的差别,从各种知识产权特别法之中提取不出公因式来,所能够提取的最大公因式不外主体、行为、诉讼时效、侵权责任、权利不随同权利载体移转等规定,而这些已经规定在民法总则以及侵权责任法、合同法之中了。例如合同法第137条规定:“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人。”该条虽然仅指买卖,但因为买卖合同规定准用于其他有偿合同(合同法第174条)、无名合同可以准用合同法分则中最相类似的规定(合同法第124条),在知识产权载体出租等情形,知识产权当然也不随之转移。因此,知识产权编很难纳入民法典,这与前面谈到的商事法律与民法典的关系是同样的道理。

法国有独立的知识产权法典,但正如吴汉东教授所正确指出的,法国知识产权法典与民法典之间仍属于特别法和基本法的关系,关于知识产权,知识产权法典有特别规定的,优先适用;无特别规定的,则应适用民法典。知识产权法典虽冠名为法典,但并没有改变其民事特别法的基本地位。并且,法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个基本要素,即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则,立法者未能(也许不可能)设计出一个与民法典相同的(知识产权)总则,而仅仅是将当时的知识产权各部门法汇集到一起,体例上仍然保持相互独立,实质上不过是各类法律法规的汇集,是专门法的系统化,它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。(见吴汉东《知识产权立法体例与民法典编纂》,《中国法学》2003年第1期,第53、54页)

俄罗斯联邦民法典设第七编规定知识产权。有的国家将专利、商标等制定为工业产权法典或单行法,而将立法难度较小的著作权纳入民法典之中,1999年土库曼斯坦民法典就是如此,第一编总则,第二编物权,第三编债权,第四编就是著作权,第五编继承法。这种立法技术在很大程度上受到了《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》的影响。据知识产权法学者的论述,这些也都不是成功的经验。因此,无论是从客观上说,还是从理论上言之,知识产权法很难在民法典中设单独一编加以规定。现今的民法总则草案在第五章民事权利中以一个条文规定知识产权的客体范围,表明知识产权的私权属性,而将现行知识产权三法置于民法典之外,是适当的。


四、民法典编纂与国际私法

第四个问题是关于国际私法与民法典编纂问题。我国在《民法通则》中就将涉外民事关系法律适用法作为一章(第8章)规定,2010年以该章为基础制定了《涉外民事关系法律适用法》。须注意的是,现行民事立法体系中,婚姻法和继承法立法较早,并没有从法典化立场去考虑,而在起草合同法、物权法、侵权法时,立法机关是将这些法律作为民法典的一编来构造的。按照这一思路,涉外民事关系法律适用法也应该成为民法典中的一编。在之前历次起草民法典的活动中,对于如何看待涉外民事关系法律适用法时,国际私法学界几乎一致的意见是:国际私法不应规定在民法典上。

2002年之前,国际私法学者如韩德培教授等一直致力于中国国际私法的法典化,并起草了《中国国际私法示范法》(以下简称《示范法》),而某一领域学术界如此团结并且形成书面的统一意见,是很少见的。《示范法》一共分为五章,第一章一般规定,第二章管辖权,第三章法律适用,第四章司法协助,第五章为附则。这一示范法凝结了国际私法学者的理论与思想。韩德培教授曾提到,国际私法就像一架飞机的“一体两翼”,“机体”是法律适用,主要指冲突法和一些国际实体规则;“两翼”中的“一翼”是关于国籍和外国人法律地位的规定,另外“一翼”是关于国际民商事诉讼程序和仲裁程序的规定。

国际私法学者认为国际私法与民法有着极大的差异,国际私法有其特殊性。中南财经政法大学的刘仁山教授就认为,国际私法既不是实体法也不是程序法。但通过《示范法》以及国际私法的一些理论能看出,国际私法的内容中实际上既有实体法也有程序法,在实体上其与民法有一定的差别。民法范畴的内容进入国际私法就变成了“法律适用”,而关于管辖权的规定就是典型的程序法。可见,国际私法确有其特殊性,这是毋庸置疑的,这正是包括刘仁山教授在内的多数国际私法学者认为民法典不应规定涉外民事关系法律适用编的理由。当然,在国际私法学界也存在一些不同意见,有的学者虽赞同制定国际私法法典是国际私法学界的共同理想,但认为现在制定国际私法法典的条件还不具备,建议先借民法典编纂的契机,仍将涉外民事关系法律适用法作为一编规定在民法典。

这种分歧让我们联想到改革开放初期,国际私法学界对于国际私法这一概念在广义和狭义上的分歧。最狭义的国际私法是指冲突法,不涉及其他的实体或程序规则,阐述这一观点的代表性教科书是姚壮、任继圣的《国际私法基础》;而韩德培教授等国际私法学者代表的是对国际私法最广义的理解,即认为国际私法不仅包括冲突法,还包括其他一些实体或程序的规定。但就整体而言,可以说国际私法学界的意见是一致的,即不赞同将涉外民事关系法律适用法纳入民法典。

国际私法学者认为应当制定单独的国际私法法典,这不仅仅是因为国际私法具有民法所不具有的特殊性,而且因为这是一个法律发展趋势,并且有利于我国在当前国际化背景下“(企业)走出去”,在日益广泛的国际交往中更好地保护国民利益。顺便指出,我自己是赞同单独制定国际私法法典的意见的,我负责的中国社科院课题组起草的民法典草案建议稿附理由(法律出版社2013年出版),也没有设涉外民事关系法律适用法编。

上世纪50年代,海牙国际私法会议致力于国际私法的立法化,由此开始了国际私法法典化的进程。在此之前,国际私法多规定在民法典或与民法典同期通过的民法典附属法中。民法典中规定冲突法的例子,如美国路易斯安那民法典第四编冲突法。民法典附属法规定冲突法的例子,如德国于1896年通过民法典,同时通过的《民法典施行法》中规定冲突法规范,日本于1898年通过民法典,同时通过的《法例》中规定冲突法规范。在此之后,制定单独的国际私法法典成为新的趋势,如1978年《奥地利联邦国际私法》,1987年《瑞士联邦国际私法法典》,1996年《列支敦士登国际私法》。之所以认为这是一种潮流,是根据其理论与发展方向作为评判标准的,仅从现象的数量上来看不一定就很普遍。正如“民商合一”刚提出时也只有几个国家采取这一模式一样。

2016年7月5日立法机关在公布民法总则草案征求意见时,有一个“说明”,其中说:“民法典将由总则编和各分编(目前考虑分为合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等)组成。”请特别注意,继承编后面有一个“等”字,这个“等”字是什么意思?大家查看2002年12月经过九届全国人大常委会一审、后来被废弃的那个民法草案,其中有个“涉外民事关系法律适用编”,“说明”中的这个“等”字,是否暗示涉外民事关系法律适用编呢?我们还可以从另外一件事发现一些线索,即今年8月中国法学会下成立了负责民法典各分编的起草小组,有物权编小组、合同编小组、侵权编小组、婚姻家庭编小组和继承编小组。共五个起草小组,没有涉外民事关系法律适用编小组。按照社会生活经验,如果立法机关已经决定民法典设涉外民事关系法律适用编,中国法学会就一定会成立相应的起草小组;如果已经决定民法典不设涉外民事关系法律适用编,上引“说明”中那段话,在继承编后面就不应该有那个“等”字。我的理解是,“说明”中那个“等”字暗示,民法典是否包含涉外民事关系法律适用编,还有待于全国人大常委会最终决定。

我认为,国际私法学界关于制定单独的国际私法法典的意见应得到重视。或许国际私法学界可以将这一立法建议形成书面意见提交给党中央,提交给全国人大常委会。或者国际私法学界可以向立法机关明确表示不赞成将国际私法纳入民法典的主张和理由。如果民法典不设涉外民事关系法律适用法编,而仍然让现行涉外民事关系法律适用法在民法典之外继续作为单行法存在,等待时机成熟时再予以修订完善,即使法律名称不变,实际上也就相当于一部独立的中国国际私法法典。这也不失为一种明智选择。


五、民法典的体例问题

最后一个问题是关于民法典的体例问题。民法典的体例选择,无非是在潘德克吞式(即德国式)或法学阶梯式(即法国式)中进行选择。但从20世纪90年代以来,这两种体例在发展中并非是泾渭分明的,而是产生了一定的交流与融合。潘德克吞式是由罗马法大全中的《学说汇纂》建立起来的,它的特点:一是有着清晰的“总分结构”,通过发现“法律行为”这一民法中的关键概念,抽象出一般规则作为总则,围绕“法律行为”发展出主体、代理、时效等总则的内容;二是物权与债权相区分,即“物债二分”,与法国直接对于财产进行规定形成鲜明对比。

法国民法典在没有创设“法律行为”这一概念体系的前提下,是如何解决行为有效、无效、不生效等问题的?法国民法典通过强调合同、关注合同这一具体的法律行为,对合同的有效、无效、可撤销等问题作出详细完善的规定,而其他法律行为则准用合同法的相关规定。瑞士民法典则可以视作两者之间的一种中间模式,一方面采用物权债权的二分,另一方面不设总则而只有一个简短的序编,因而不对法律行为作系统性的规定,而采用了以合同制度为中心的模式。

物权与债权的区分在德国式体例中是相当重要的。相应地,在民法分则中,财产权在前,身份权在后,即物权编与债权编在前,亲属(婚姻家庭)编和继承编在后,也是德国民法典的特点。德国民法典体例同其后继者之间的区别,主要体现在物权债权的顺序上。德国民法典是债权位于物权之前,日本民法典则是先物后债。德国民法的这种影响在我国《民法通则》第二条体现的很明显,即“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”,财产关系在前,人身关系在后。正如德国民法典是将财产关系法放在前面,人身关系法放在后面。在德国,这种关于民法规范的编排顺序并非是随意的,而是有其自身的理论依据。但在温德夏德的《潘德克吞法教科书》中并没有将这种理论依据充分阐明,而认为这是一个不言自明的结论。我国在制定《民法通则》之前是没有这种观念的,所以在第二条中予以明示。温德夏德在《潘德克吞法教科书》中讲到,民法调整民事生活关系,民事生活关系包括身份关系和财产关系。这里说的“身份关系”就是我们所谓的人身关系,“财产关系”则包括物权、债权等关系;继承法相对特殊,是以身份关系为基础的财产关系,同纯粹的财产关系和纯粹的身份关系(人身关系)有一定的区别,因此应安排在亲属法(婚姻家庭法)之后。

法国式主要包括三编,来源于盖尤斯的《法学阶梯》,即第一编人法,第二编财产法,第三编诉讼法。法国在制定民法典时将第一编人法保留,第二编财产法拆分为“财产及对于所有权的限制”和“取得财产的各种方法”两编,同时删去第三编诉讼法,另行制定诉讼法典。而同样依据《法学阶梯》发展起来的拉丁美洲的一些民法典,与法国民法典存在一定的差别,智利民法典是其中的典范。智利民法典在1855年通过,1857年生效,在时间上处于法国民法典和德国民法典之间。意大利学者桑德罗•斯奇巴尼在为《智利民法典》的中译本所写的序言中提到,智利民法典在拉丁美洲具有极为重要的地位,许多拉丁美洲国家都参照这一法典进行自己国家的立法,如哥伦比亚、巴拿马等国,有些国家甚至在极少改动的情况下直接将其作为自己国家的民法典。《智利民法典》的起草者是拉丁美洲著名法学家和人文学家安德雷斯•贝略。

19世纪中期,在拉丁美洲国家民族独立的背景下,拉丁美洲出现了一种思潮,即认为罗马法与当地的法律是冲突的,制定民法典时应当以当地的法律为主,但安德雷斯•贝略则认为应该在罗马法的基础上制定智利民法典。《智利民法典》一共有四编,第一编人法,第二编财产及其所有、占有、使用和收益,第三编继承,第四编债的通则和各类合同。可以看出,在《智利民法典》中也有物权和债权的区分,然而这却是潘德克吞式体例所具有的特点,而在法学阶梯式中(包括在之前的《法国民法典》中)是不存在的。斯奇巴尼认为《智利民法典》的第一编是原封不动的盖尤斯的《法学阶梯》的体例,后面三编是优士丁尼《法学阶梯》的体例,因此《智利民法典》要比《法国民法典》更加接近优士丁尼。《智利民法典》没有总则,但是从《智利民法典》的草案可以看出,安德雷斯•贝略曾经试图起草一个以“法律行为”为中心的总则编,但后来放弃了。

现在看来,在大陆法系民法典的编纂活动中,“潘德克吞式”和“法学阶梯式”仍然有其明显差别,但“法学阶梯式”已经发生了变化。《法国民法典》由原来的三编变为五编,即将原来第三编中关于担保等内容抽出作为第四编,第五编是适用于马约特岛的规定。同时,两种模式之间也在发生融合和交流。一些晚近的民法典甚至增加了更多的分编,如《荷兰新民法典》是十编,《魁北克民法典》是十编。2012年《捷克新民法典》一共五编,第一编总则,第二编家庭法,第三编绝对财产权,第四编相对财产权,第五编共同规定、过渡规定、最后规定的适用条款等。2013年《匈牙利新民法典》一共八编,第一编序编,第二编自然人,第三编法人,第四编家庭法,第五编物权法,第六编债权法,第七遍继承法,第八编附编。可以说,对于《匈牙利新民法典》,很难界定其体例,它既不是严格的德国式,也不是严格的法国式。2002年《巴西新民法典》一共八编,总则部分一共三编,第一编人法,第二编财产,第三编法律事实;分则部分一共五编,第一编是债权,第二编是企业法,第三编是物权法,第四编是家庭法,第五编是继承法。总则部分人法在前可以说是法国式,但总分结构又是明显的德国式,分则部分可以说是德国式的变形,加入了关于企业的规定,企业编再分为两个分编,一个分编对企业主作出的规定,另外一个分编规定合伙,包括无人格合伙、企业以及企业的配套制度等。说明在民法典的编纂中,德国式与法国式交流与融合,选择哪种体例并不是拘守不变的,而是发展变化的。

回到我国的立法实践中来看财产法与人法的位置问题。按照德国式即物权、债权、亲属、继承五编,财产法在前,人法在后。我国的《民法通则》也是如此,第二条确立了调整“财产关系和人身关系”的顺序,第五章民事权利也是物权、债权、知识产权、人身权,同样符合财产法在前、人法在后的顺序。然而目前起草的《民法总则(草案)》第二条将这种顺序颠倒了过来,将人身关系放在前面,财产关系放在后面,而其第五章“民事权利”是在《民法通则》第五章的基础上制定的,但第五章开始第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十条是关于人格权、身份权的规定,然后才是物权、债权、知识产权、股权等权利的规定。

这是否暗示着我国的民法典编纂体例会在原来的《民法通则》基础上发生变动,即按照总则、婚姻家庭、继承,然后是物权、债权(合同编、侵权编)的顺序进行编纂。如果是这样,我国的民法典就将变成混合两大体例特色的民法典。过去有些学者强调侵权应该从债法中抽离出来,因为侵权法有一定制裁性,有保护法、救济法的性质。如果按照现在起草的体例,将侵权法放在民法典的最后,就刚好形成了“总分总”的结构,这是否会成为将来中国民法典的特色?

以上是我关于民法典编纂的一些理论问题的思考,供大家参考,希望能够对大家在将来民法典制定之后的学习、研究以及实务工作有所帮助。接下来大家有什么问题可以提出来讨论。


问:梁老师,您好,您在前面谈到“民法典的编纂是一个政治行为”,您能否就目前我国民法典编纂的政治功能谈谈您的看法?

答:我们过去认为民法是裁判规范、行为规范,主要是作为裁判依据、定分止争。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出之后,可以发现,中共中央之所以将编纂民法典写入如此重大的一个决定,所考虑的绝不仅仅是保证裁判统一、保障裁判公正的问题,而是要将民法典作为整个社会的生活教科书、法治教科书、文明教科书。我们从计划经济社会急剧地转向高度发达的市场经济社会,人民没有做好精神上的准备,我们需要完善的民法典来指导和教育人民。拿破仑曾说:我有一个梦想,要让法国的农民能在油灯下读懂自己的权利。海尔•塞拉西在《埃塞俄比亚民法典》的前言中也说过类似的话。让人民通过民法典了解自己的权利与义务,其实就是在引导人民如何做人、如何行事。民法典不仅是一个裁判依据,它还是一本伟大的教科书。在普遍信仰缺失的时代,我们靠什么确立人们的信仰?民法典是基本的行为规范,是我们所急需的。

另一方面,统一法律体系的需求,也是促使我们尽快编纂民法典的重要原因。之前的民事法律体系是零散的,多以单行法的形式存在,同时由于各类民事法律起草的时期、起草者等差异较大,法律体系内部的指导思想、精神、规则等存在着不少漏洞和冲突,需要我们进一步完善。其次,进一步提升我们国家的人权保护水平、推动法治建设、促进社会的进步等,也是民法典急需编纂的原因。并且改革开放以来我们逐渐确立了社会主义市场经济,那么靠什么来保护社会主义市场经济?如今的市场经济是高度发达的,是人类在商品交易活动中逐渐发展起来的,它需要民法典为它提供规则基础。因此,我们不能将“编纂民法典”看作一件偶然的、轻率的事情,它的政治使命是非常重大的。


问:梁老师好,请问您对于《民法总则(草案)》第六条第二款“民事主体从事民事活动,应当自觉维护交易安全”这一规定有什么看法?

答:这条在最新的草案中已经被删掉了,这一条很难成为一条法律规则,诚实信用作为市场交易的最高准则,市场的道德标准就是诚信,做到了诚信也就维护了交易安全,再加上这一条,不仅多余,而且难以具体化。


问:梁老师好,在《民法通则》中规定存在“重大误解”和“显失公平”可以变更或撤销,合同法中也是这样规定的,为什么民法总则草案删除了“可以变更合同”这一规定?

答:我国的法律规定中,之所以在可撤销合同中加入“可变更”的规定,可能是当时起草人考虑到这样有助于促进交易。但是,加入这一规定之后,且不说与其他国家有所不同,在实际上,没有适用的基础。在实际的判决中,当事人主张变更合同是很个别的情况,而且不容易得到法院的支持,因为法官很难按照一方当事人的意思来决定合同的变更。法律规定,合同一旦生效,除了法律规定和当事人协商一致外,不得变更。因此,一方要求变更,法官一般不会支持其请求。据王竹老师的统计,合同法施行至2015年,法院受理依据合同法第54条提起的诉讼案件共计7688件,其中,原告主张“变更”的478件,法院支持了91件,驳回了389件。有13个省市自治区的法院从未作出过“变更”判决。当事人主张变更的案件被法官驳回的理由都是“证据不足”,这里说的“证据不足”不是证明欺诈、胁迫、显失公平的证据不足,而是让法庭按照一方当事人的要求来变更合同的证据不足。

绝大多数当事人不要求变更合同,还有一个很重要的原因是,撤销合同这一救济已经可以满足当事人的目的,撤销合同最符合当事人的利益,对于法官来说也最为方便。对意思表示有瑕疵法律行为的最公平的救济方法,就是恢复到法律行为成立之前,这对于当事人双方也是最方便的,对于法院也是最简便的。一方要求变更,另一方如果同意,那就成了调解(协商变更),如果被告不同意,而法庭判决变更,被告方必然上诉甚至缠讼不休,造成司法资源的浪费,对于当事人诉讼成本将远远超过恢复到原来的状态下重新订立合同的成本。


问:梁老师,请问您对于在编纂民法典过程中如何处理民法典与民事司法解释之间关系这一问题怎么看?

答:在《民法总则(草案)》的起草过程中,起草小组斟酌了一些司法解释,有的司法解释直接纳入条文中来,如二次审议稿第一百三十六条第三项,“不违反法律、行政法规的效力性强制规定,不违背公序良俗”,就是直接采用了合同法司法解释(二)所称的效力性强制性规定概念。这类情况还有很多,诸如表见代理等相关规定。这次立法很重要的一方面就是为了总结裁判实践中的经验,首要的就是司法解释,然后才是一些判决例,这些在草案中都有体现。2016年7月公布的草案在10月31日至11月7日召开的常委会会议上已经进行了第二次审议。第二次审议的草案与之前的草案稍有差别,结构方面没有变,第五章民事权利章物权保护部分加入了“民事主体的物权受法律平等保护”一条,解决市场经济中对于国家产权和私人产权保护不平等的问题,以适应社会主义市场经济的新发展。整个立法过程,就是在不断地完善法律体系,不断地精细化,减少错误,增强可适用性,以后的草案会在现在的基础上更加完善、进步。


(由博士生周奥杰根据录音整理、本人进行补充修改定稿,2016年12月16日)