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方流芳:在公司法教科书研讨会上的发言

方流芳:在公司法教科书研讨会上的发言

时间:2017-06-06    作者:方流芳(中国政法大学教授)    来源:民商法律学院学生事务办公室    阅读次数:

*本文是方流芳老师2016年10月20日在中国政法大学公司法研究所第一次圆桌研讨会“公司法教科书编写问题”上的发言稿。本文经授权发布,仅代表作者观点,不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场,且不作为针对任何个案的法律意见*

中国政法大学王军副教授的《中国公司法》是一个很有意义的尝试,这本书提醒我们去思考:

教师为什么站在讲台上?教师如何能够坚实地站立在讲台上?站在讲台上,又要去讲些什么?如果教师讲的东西,学生可以事前阅读,那教师为什么一定要让学生到课堂上来听文本宣读?

在电子化时代,在这个信息获取越来越便捷的时代,这些问题对每一个教师都具有挑战性。

我们的法学教科书模式基本上是上个世纪五十年代形成的。如果对现在的法学教科书进行解构,不难发现:它的句型、结构、常用词和上个世纪五十年代的教科书非常相似。我们今天对于司法和立法有很多批评,但几乎立法和司法所有的问题都和法学教育有关,法律的知识传承无不打上法学教育的烙印,法学教育在方法、语言、思考路径方面对法律的影响是难以抹去的。像“三大原则”、“五大原则”之类的大话,像试图揭示“概念本质”的语词定义,像“多数国家法律体例”、“主要国家法律体例”、多数说、通说、主流观点之类含糊其辞、言而无据的套话,都可以看到立法和教科书之间的相互影响。

几乎所有的法律,第一条都会讲为什么要制定这个法律,但这又有多大的意义?我曾用“北大法宝”进行检索,了解“公司法”第一条自颁布之后曾经被司法判决引用过多少次,答案是“无”。我又去检索“公司法”第六条(“公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制。”)是否被司法判决引用过,答案也是“无”。一个法条从未被引用过,它的价值和用途是存在疑问的。没有被引用的法条,相当于从未被激活,它对现实的影响力是零。

我们的思维定式是,法律不能没有总则,有了总则不能没有通则,有了通则不能没有分则。从一部法律到一个单位的操作规程,都会有堂而皇之的“总则”。一方面注重总则,另一方面不注重定义,一些语词是什么意思,要读者自己去猜。在法律没有定义的情况下,教科书又冒出很多定义,考试又要考定义,“名词解释”和“概念”要分为两个不同的考试类型,这些现象都是需要反思的。

法律文本没有语词释义的专门章节,但有一些条文却是专门用来进行概念宣示的,例如,“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权”,这是一个预设标准答案的写法,用来回答“什么是公司?”这样的问题。用“什么是A”这样一个简单句去界定一个多元的组织,很难提供确定和周延的信息。因此,当你读第二遍的时候,就会对条文的必要性产生怀疑:现在哪个企业法人不是公司呢?说公司是企业法人,相当于说公司是公司。说公司有独立的法人财产,那么,财产怎么能独立?能够独立的是主体还是物体?财产要独立,只能是无主财产,所有者的财产怎么能是独立财产呢?实际上,这里的意思是想表达公司财产与股东财产相区隔(the asset of corporation is separated from that of its shareholders)。英文".....to be separated from...... "在中文常常被翻译为“.....独立于....”,“公司独立财产”可能就是这样演绎出来的。上述这些表述,在考试中经常出现,我们对于知识的把握和表达准确的自律是很马虎的。又如,什么是"法人财产权"?也没有什么解释,之所以把“法人财产权”写进法律,因为“公司法”颁布此前的一些更重要的文件已经这样写了,法律觉得有义务跟进而已。

无论立法还是教科书,都有严重的路径依赖,以前的戒律无所不在,例如:“资本三原则”最初是怎么来的,有没有搞清楚呢?我想,这最初出现在一些有关日本公司法、商法的中译本,用来解读日本公司法有关股份公司的资本的规定,当时只有资本两原则——确定原则和维持原则——资本不变原则是一些中华民国的教科书添上去的。中华民国的教科书就是这样把日本的法律当作自己的法律来进行解读。我们可以去看现在再版的《朝阳法科讲义》(第五卷)李浦撰写的“公司条例”(上海人民出版社,2013,页184),作者就是这样解读当年的日本《商法》。外来语进入中国法学,产生不少“常凯申”、“孟修斯”之类的语言现象,用威氏拼音指称中国人、中国事,外国人可以听懂,但要把它还原成中文,就容易出错了。当我们试图把外来法律语词还原为外国语,或者试图了解外来法律语词在外国本地的应用时,困难就呈现了。“常凯申”现象是失去了自身语言能力所导致的问题,原创思维随着话语的缺失而消失了,最后,连自己是谁、自己要想说什么都糊涂了。例如,公司法规定“公司对外投资总额不超过公司净资产的50%,在投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内。”这是民国公司法的原创,我们继受了,但这句话到底是什么意思?“不包括在内”是指不包括在什么之内?没有人能说清楚。 

无论法学教科书、还是司法、立法,类型化的方法有时也很有意思。一定要切割概念,而且大多是用两分法进行切割,如:人合、还是资合;社团、还是财团;有限、还是无限;组织法、还是行为法;......,似乎法学就是制造一捆标尺,法律应用就是找到合用的标尺,去衡量固有事物,学生只要掌握这样的技能,就能圆满回答天下所有的法律问题,其实,这是很不靠谱的。例如,讲股东会是公司的权力机关,这也是从日本来的,日本公司法认为公司是“社团法人”,“社团法人”要有意思形成机关、意思表示机关,我们这里只是把公司的“机关”改成了公司的“组织机构”,但是,仔细想想:公司权力是不是属于股东会?股东会是不是能够对外代表公司?对内执行公司事务?不能。股东会只是代表股东集体行使股东权利,并不是公司自身的一个机构。除非得到公司的授权,股东并不能对外代表公司,也不能对内行使管理公司的职能,上市公司99%的股东从未去过公司,把股东会说成公司权力机构是一个对谁都不存在必要性的错误(仅仅是盲目跟从外来法律的惰性)。反过来想,如果一个公司的权力属于一年一度召开的股东会,这个公司的治理结构长期处于什么样的状态?公司的任何一个人行使权力有没有得到股东会的授权都会成为可争辩的问题。有了权力机构,又要有决策机构、执行机构。一个多余动作会连带产生十个多余动作,一个多此一举的法律概念,就会带来成百上千个多此一举的概念,这是我们一个很大的问题。

就写作风格而言,法学教科书对法律文书的影响也是随处可见的。我们看到,一些司法判决没有推理,只有断语,似乎司法判决只是向当事人宣布法官从法律里找到了一个一直放在那里等待法官去领取的现成答案,“答案就在那里,我们只是去找”,不需要任何的推理。我们的教科书也是这样的,动辄“多数意见认为”、“主流意见认为”、“西方国家的法律如何规定”、“外国法律如何规定”、“外国大多数国家的法律如何规定”、“大陆法系国家法律如是规定”,“普通法系规定法律如是规定”,其实,就是用这样一种省略论证、传播“全球真理”的表达方式,而不是在讨论解决问题的方式。这是滑稽的,你怎么得出的“大多数”外国法律?如何得知的?有几个人能读懂三种语言以上的法律?不提供任何线索,没有任何论证过程,如何使人信服?中国法学院学生写不好论文,与教科书大有关系,教科书往往没有文献引用,没有推理分析,只有结论和不可核查来源的信息,连洗脑的功能都没有,就是用一些套话在说来说去。

我们必须放弃一个幻想,一个盲目自信,那就是认为“语言可以事先把法律规则说清楚,法律规则可以脱离个案而在在语言中寻找到一种自足的抽象状态”。规则需要在语境中融入新的内容并不断清晰化,清晰化是一个永恒的实践过程。不妨谈谈交通规则,驾驶员在什么的情况下可以并线,这其实不是事先能够说清的,这和路况、驾驶员所在车道、前后车距离和其他情况是结合在一起的。又如,打乒乓球如何握拍?直拍横拍,直拍横打,手指如何放置?事先都是说不清楚的。

课堂教育需要讨论,但只有师生双方都在同一程度上知晓引发讨论的材料,讨论才有意义。当今大学的很多课堂,学生走进课堂的时候并不知道老师今天要讲什么,讨论从何谈起?在我的法律职业伦理课堂上,我会提前把一个学期需要的材料都事先放置在网站上,这样在课堂上我们就有了共同讨论的语境,我们就能在现有的材料基础上有新的发现,能够形成新的问题。王军的《中国公司法》也是这样的尝试,学生事先通过阅读思考问题,带着问题进入课堂,法学院老师站在课堂上的正当性就增加了。

刚才大家也讲到了,这是一个具有挑战性的工作,因为我们的司法判决有一些固有属性:首先,法院认定的事实未必经过当事人充分质证,判决书的事实无法排除怀疑,连最高院的指导案例和该案例的实际情况都还有一些差别(在明朝,任意出入公文是要定罪的,但中国现有的公文,包括司法文书好像不是那样);第二,这是一个没有法官意见的司法判决,没有法官意见,如何解读判决?第三,这又是一个没有先例约束力的判决,无法比较前后的一致性,相似的事情无法通过判决来进行区分。第四,绝大部分判决都只有一个案由,假定一个案件只有一个诉求、只有一个案由,这是不可信的。

我们的法学教育是碎片化的,法学教育分成了不同学科,例如:公司法就是以一个单一的法律文本来划定公司法范围,其实完全不是这样的。以注册资本为例,虚报注册资本罪要不要谈?这是非常重要的刑法法条,对任何一个商人发动选择性攻击,虚报注册资本往往都是第一枪,而且是百发百中的第一枪,公司法和刑法、法律和政治的关系在这里清晰地展现了出来。谈公司人格的时候,要不要谈单位犯罪?谈公司属性的时候,怎么能避开非营利机构,事业单位?在学术上,自己给自己画个圈圈,自认为是圈圈内的专家,圈圈外的无知理所当然,这是很搞笑的。一个与公司有关的行为可能涉及刑法、诉讼法、企业法、税法、外国法和国际法,知识领域的界限从来就不是预设的。研究大视野,广泛的学术兴趣和知识储备,再加上批判思维的能力,就会有比较好的成果。